美国对外来投资再加“紧箍咒”：跨境并购要注意些什么？

首刊于Veritas Law（2024-10-21)

一、生物医药企业出海受阻

2023年，宜明生物赴美收购生产基地，却未通过美国外国投资委员会（The Committee on Foreign Investment in the United States，CFIUS）审查，收购交易戛然而止。

根据公司网站介绍，宜明生物是一家致力于开展先进治疗药品技术的开发和应用、提供一站式CDMO整体解决方案的企业。通过其北美子公司uBriGene (Boston) Biosciences Inc.，宜明生物与美国Mustang Bio, Inc.（“Mustang”）谈判并达成合意，于2023年5月签订资产收购协议，收购Mustang位于波士顿地区的细胞与基因技术（CGT）生产基地。[1] 2023年7月末，收购项目顺利交割（closing）。

按照收购协议的约定，双方随后向CFIUS提交了自愿申报通知，但是未通过CFIUS的审查。2024年5月，交易双方与CFIUS签订了一份国家安全协议，宜明生物同意放弃收购，之后不久（2024年6月）将收购资产卖回给Mustang。[2]

二、美国对外来投资监管的趋势：基于CFIUS最新年度报告

让这起千万美元交易付之东流的CFIUS是何方神圣呢？作为美国对外来投资的监管机构，CFIUS是一个联邦跨部门的联合监管机构，负责对外国投资者在美国的投资交易进行国家安全审查，并有权提请总统采取行动，包括禁止或强制剥离其认为无法充分缓解风险的交易。

CFIUS主要通过投资申报制度对受管辖交易进行监管。根据交易的复杂性和国家安全风险程度，外国投资者可选择以提交声明（Declaration）或通知（Notice）的方式进行申报。其中，“声明”为简短申报，适用30 天审查期；“通知”为传统书面申报，适用45天审查期。

2024年7月，CFIUS发布了其2023年年度报告（“CFIUS最新报告”）。统计显示，2023年度，CFIUS共计审查了342 宗交易（包括声明和通知），其中153宗为涉及关键技术的交易，来自中国的有7宗。相比于2022年的440宗交易审查，2023年减少了22%。

CFIUS最新报告特别强调了保护国家安全的主旨，指出某些外国经济、工业和网络间谍活动持续对美国的繁荣、安全和竞争优势构成重大威胁。[3] 报告反映的监管强化趋势，需引起出海企业的关注。

趋势一：在严格审查的态势下，中国投资者仍在开展并购交易并提交CFIUS申报

除了2023年的交易审查，CFIUS最新报告也覆盖了近几年的数据汇总。报告显示，2021-2023年期间，中国投资者以声明方式申报的交易数量较少，共计8宗（2021年1宗，2022年5宗，2023年2宗），同期三年里，加拿大57宗，日本40宗，德国32宗，韩国32宗，英国30宗。[4] 有分析认为，这或许是因为中国投资者（及其律师）意识到以声明方式来做简易申报几近于徒劳，所以提交数量寥寥。[5]

相比于声明，中国投资者更多采取了格式和内容上要求更加严格的通知申报。2021-2023年间，中国投资者的通知申报合计115宗（2021年46宗，2022年36宗，2023年33宗），占三年来CFIUS通知总数的13.5%，其中金融与信息和服务业79宗，制造业25宗，采矿、公共事业和建筑业4宗，批发、贸易、零售和交通运输业7宗。

2023年，来自中国投资者的通知申报共33份，占CFIUS收到的交易通知申报总数的14%。值得注意的是，在这33份通知申报中，有许多是由于撤回和重新申报造成的。若将重新提交的通知、或事先以声明方式而后改为通知申报的交易只计为一份申报，则2023年提交通知申报数量最多的是来自加拿大、日本和英国的投资者。这一现象也反映出CFIUS对来自中国投资的审查力度加大，尤其是在半导体、人工智能和其他敏感技术领域。

趋势二：CFIUS强化执法力度

2023年，CFIUS的执法力度进一步强化。一方面，该年度CFIUS对43笔交易采取或要求了风险缓解协议，占所有通知交易的18%，表明CFIUS对高风险交易的严格控制。另一方面，在全球并购活动数量下降的背景下，CFIUS在2023年度对违反风险缓解协议的行为四次处以罚款，为近五十年来实施处罚总数（共两次罚款）的两倍，亦是首次根据2018年《外商投资风险审查现代化法案》执行细则实施处罚。

趋势三：扩大对房地产交易的审查范围

CFIUS有权对特定机场、海港或军事设施内和周围的房地产交易进行审查。虽然房地产仅是CFIUS审查中的一小部分，但呈现出审查扩大的态势。2023年，相关房地产交易规则附录增加了8个受限军事设施，[6] 2024年，一项拟议规则更是将CFIUS对该8个军事设施的管辖权范围从半径1英里扩大至100英里，并新增了40个CFIUS管辖权半径1英里的军事设施和19个管辖权半径100英里的军事设施。[7]

严格对房地产交易进行审查的趋势，在实践中也得到了进一步的延续。2024年5月，美国总统拜登以行政令的形式否决了中国加密货币采矿公司MineOne Partners一项未经申报的交易，要求其剥离购入的位于怀俄明州战略导弹基地 Francis E. Warren一英里内的房地产。[8]

三、CFIUS管辖范围

CFIUS对“受管辖交易”（Covered Transactions） 进行国家安全审查。受管辖交易分为三类，（1）可能导致外国控制美国企业的交易，（2）非控制性投资，但外国投资者在涉及“关键技术、关键基础设施或美国人的敏感个人数据”（critical technologies, critical infrastructure, or sensitive personal data，合称“TID”）的美国企业中拥有实质性的权利，及（3）某些对美国房地产（靠近军事设施或部分海港或机场）的投资。

CFIUS通过投资申报制度对受管辖交易进行监管。信息申报分为强制申报（Mandatory Filing）与自愿申报。以下两种情况将触发强制申报义务：

（a）外国政府控制的企业对美国TID业务的投资活动，具体指（i）外国投资者在美国TID企业中获得25% 或以上的投票权，且（ii）外国政府（澳大利亚、加拿大和英国政府除外）持有该外国投资者49% 或以上的投票权；以及

（b）某些关键技术交易，具体指（i）交易涉及生产、设计、测试、制造、制造或开发“关键技术”的美国 TID 企业，且（ii）出口、再出口、转让（国内）或再转让此类关键技术给外国投资者或持有外国投资者 25% 或以上投票权的个人时需要获得美国监管部门的授权。[9]

另一方面，CFIUS有权调查任何受管辖交易，未经申报（即使无需强制申报）的交易仍有可能会受到CFIUS的事后审查，不受追查期限的限制，并可能被要求撤资或处以总统授权的其他行动。[10]

从法律技术层面来看，字节跳动在2017年收购musical.ly的交易即属于“未申报交易事后审查案例”。收购完成后，musical.ly与TikTok合并，此后TikTok迅速成为在美国大受欢迎的社交媒体应用。2019年， CFIUS对该收购交易启动了事后审查。随后，字节跳动先后被要求根据2020年的总统令[11]和2024年的国会立法[12]，剥离TikTok业务。

因此，在交易无需强制申报的情况下，交易各方仍需评估交易涉及的国家安全风险情况，决定是否进行自愿申报，权衡潜在利弊得失。

四、CFIUS管辖的逐步强化

自CFIUS成立以来，其权力范围经历了逐步强化的演变过程。1975年成立之初，CFIUS仅具有咨询建议的职能。2007年，美国国会通过了《外商投资和国家安全法案》（Foreign Investment and National Security Act of 2007），赋权CFIUS以国家安全原因禁止或中止外资收购美国公司控制权。

2018年，《外商投资风险审查现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018，FIRRMA）出台，扩大了CFIUS的管辖权并强化了审查程序。FIRRMA将TID业务的非控制权投资及特定房地产交易也纳入CFIUS的审查范围，并引入了强制申报流程。

2020年，随着FIRRMA主要条款正式生效，美国财政部颁布了两项配套行政法规（与FIRRMA统称“FIRRMA新规”）。FIRRMA新规标志着美国外资政策的收紧，一方面，它将CFIUS的审查范围扩大至部分非控制性收购交易，另一方面打破了以往CFIUS审查的自愿申报原则，规定了有关外国政府控制企业交易与TID业务交易的强制申报情形（如前所述），并要求加强对未申报交易的关注和监控。这一趋势反映了美国政府近年来对国家安全、尤其是敏感行业和个人信息的特别关注。[13]

2022年9月，拜登总统签署第14083号行政令（“14083号令”），对CFIUS审查的国家安全风险作出特别指示，要求CFIUS必须考虑美国在关键领域的供应链安全、美国的技术领导力、总体行业投资趋势、网络安全以及美国人的敏感个人数据等。其中，关键领域包括微电子、人工智能、生物技术、量子计算、先进清洁能源、气候技术、关键材料、农业和食品安全。[14] 同年10月，CFIUS发布了首套执法指南（CFIUS Enforcement and Penalty Guidelines）。2024年4月，财政部发布通知，拟修订CFIUS的审查权限及流程，以加强CFIUS的执法权限，[15] 比如，CFIUS可要求各方提供的信息类别有扩展，违规罚款的上限从25万美元提升至500万美元等。这些方方面面，都显示出美国对于外来投资监管日趋收紧的态势。

对中国投资者来说，日益强化的CFIUS管辖加大了赴美投资的政策与法律风险。虽然14083号令未明示地点名中国，但其指向的是中国企业投资美国过程中的常见行为，以及中国产业政策下优先发展的战略领域。[16]

如何在CFIUS加强监管的背景下打开国际市场、扩展国际合作，是中资企业走出去过程中面对的重要考验。

[1] https://ir.mustangbio.com/news-events/press-releases/detail/163/mustang-bio-announces-amendment-and-closing-of-strategic

[2] https://ir.mustangbio.com/sec-filings/all-sec-filings/content/0001104659-24-077596/tm2418844d1_8k.htm

[3] https://home.treasury.gov/system/files/206/2023CFIUSAnnualReport.pdf

[4] Ibid.

[5] https://natlawreview.com/article/three-key-takeaways-cfiuss-2023-annual-report

[6] https://www.whitecase.com/insight-alert/cfius-2023-annual-report-shows-decrease-filings-continued-higher-pace-mitigation-and

[7] https://home.treasury.gov/system/files/206/NPRMPart802MilitaryInstallationsFINAL.pdf

[8] https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2024/05/13/order-regarding-the-acquisition-of-certain-real-property-of-cheyenne-leads-by-mineone-cloud-computing-investment-i-l-p/

[9] https://www.lw.com/admin/upload/SiteAttachments/CFIUS%20QA-Sept%2021.pdf

[10] https://crsreports.congress.gov/product/pdf/IF/IF10177

[11] Executive Order 13942 of August 6, 2020，https://trumpwhitehouse.archives.gov/presidential-actions/executive-order-addressing-threat-posed-tiktok/。该行政令于2021年6月9日被拜登政府撤销，见https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2021/06/09/executive-order-on-protecting-americans-sensitive-data-from-foreign-adversaries/

[12] 2024年4月24日，拜登签署一揽子法案，其中包括Protecting Americans from Foreign Adversary Controlled Applications Act，要求字节跳动在270至360天内剥离TikTok，否则将禁用TikTok网站及应用软件。见https://www.congress.gov/bill/118th-congress/house-bill/815

[13] https://www.junhe.com/legal-updates/1118?locale=zh

[14] https://crsreports.congress.gov/product/pdf/IF/IF12415

[15] https://www.federalregister.gov/documents/2024/04/15/2024-07693/amendments-to-penalty-provisions-provision-of-information-negotiation-of-mitigation-agreements-and

[16] https://crsreports.congress.gov/product/pdf/IF/IF12415